روزانه تعداد فراوانی قراردادهای اقتصادی از جمله قراردادهای بانکی بین افراد، شرکت‌ها و نهادهای جامعه منعقد می‌شود که هر یک سرمنشا مبادله، معامله، نقل و انتقال و یا رخدادهای مالی هستند. با شکل گرفتن رابطه حقوقی در قالب قرارداد میان دو شخص (حقیقی یا حقوقی)، تعهداتی برای هر یک از طرفین ایجاد می‌شود. در وهله اول، به حکم قانون، تعهداتی برای طرفین به وجود می‌آید که به آنها تعهدات اصلی یا قانونی گفته می‌شود.
اما در قرارداد علاوه بر این نوع تعهدات، می‌توان تعهدات دیگری را بنا به صلاحدید و خواسته طرفین به وجود آورد؛ به این نحو که طرفین قرارداد می‌توانند علاوه‌بر تعهدات اصلی، تعهدات دیگری را ضمن قرارداد برای طرف مقابل و به نفع خود، به وجود آورند. به این نوع تعهدات، تعهدات فرعی گفته می‌شود که به شروط ضمن قرارداد معروف هستند. این شروط از لحاظ تبعیت، تابع قرارداد هستند و از آن استقلال ندارند و با انحلال و فسخ قرارداد، خودبخود از بین می‌روند.
بنا به قاعده فقهی «المومنون عند شروطهم» و مفاد صریح قانونی، اگر شرطی ضمن قرارداد لحاظ شود، آن شرط لازم‌الرعایه است. این درحالی است که برای سامان‌بخشی و احترام به حقوق یکدیگر و رعایت موازین شریعت، هر گونه شرطی را نمی‌توان در ضمن قرارداد مقرر کرد. برابر ماده ۲۳۲ قانون مدنی سه دسته از شروط باطل هستند، ولی عقد را باطل نمی‌کنند: شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد، شرطی که در آن نفع و فایده نباشد و شرطی که نامشروع باشد. اما برابر ماده ۲۳۳ قانون مدنی دو دسته شروط علاوه بر باطل بودن، موجب ابطال عقد نیز می‌شوند: شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.
در بانکداری اسلامی، قراردادهای بانکی نیز همانند سایر قراردادها از این قواعد تبعیت دارند. یکی از مهمترین موارد فوق که در تدوین شروط ضمن قرارداد محل بحث و تامل قرار دارد، شروطی است که نباید مخالف مقتضای قرارداد باشند. اهمیت این مورد از آن حیث است که این شروط از دسته شروط مبطل هستند و اصل قرارداد را باطل خواهند کرد.
در خصوص شرط خلاف مقتضای عقد باید گفت که هر قراردادی دارای آثاری است که به مهمترین اثر یا نتیجه آن «ذات عقد» یا «مقتضای عقد» می‌گویند. گرچه مقتضای قراردادها از لحاظ تعیین و تفکیک از معیار و شاخص عینی خاصی برخوردار نیست و این مورد خصوصا در مباحث بانکداری نیازمند تفحص و پژوهش دقیق است، اما به هر تقدیر اگر در ضمن قراردادی، شرطی گذاشته شود که خلاف مقتضا تشخیص داده شود، باعث می‌گردد که اصل قرارداد بر هم بخورد.
مثلاً در خرید و فروش (عقد بیع)، مهمترین اثر یا مقتضای آن مالی است که باید از فروشنده به خریدار منتقل شود. حالا اگر فروشنده شرط کند که بعد از فروش مال را به خریدار تحویل ندهد، این مورد را شرط خلاف مقتضای (ذات) قرارداد می‌گویند که باطل و مبطل است.
در نظام بانکی در حال حاضر ، شروط ضمن قراردادهای مشارکتی از جمله شروطی هستند که احتمال آنکه مخالف مقتضای عقد مشارکت باشند برای آن بیشتر قابل تصور است. قراردادهای مشارکتی قراردادهایی مبتنی بر شراکت در سود و زیان و با نرخ سود متغیر هستند؛ حال چنانچه بانک بخواهد با لحاظ یکسری شروط ضمن قرارداد، این خاصیت را از این نوع قراردادها سلب کند و قراردادهای مشارکتی را در عمل تبدیل به عقود مبادله‌ای با نرخ سود ثابت و بدون شراکت در سود و زیان کند، این احتمال وجود خواهد داشت که شروط در مخالفت با مقتضای عقد مشارکت قرار بگیرند.
به هر تقدیر ملاحظه این نکته ضروری است که شروط ضمن قرارداد، امکان تغییر مقتضای قرارداد و برهم زدن ویژگی‌های ذاتی قراردادها را ندارند. در این راستا با توجه به تنوع قراردادهای مبادله‌ای در بانکداری اسلامی، می‌توان این پیشنهاد را مطرح ساخت که بانک‌ها در تخصیص منابع، به جای استفاده از قراردادهای مشارکتی آن هم با لحاظ شروط محدودکننده، به استفاده بیشتر از قراردادهای مبادله‌ای که تناسب بیشتری با سطح ریسک‌پذیری آنان دارد اقدام کنند. در این میان، بر سیاستگذاران امر است که با بسترسازی قانونی و مدیریتی مسیر استفاده بهینه از قراردادهای متناسب را برای بانک‌ها فراهم سازند.
ایبنا