در این نوشته تلاش شده است تا پس از طرح صورت مساله‌ای که منجر به صدور این نظریه مشورتی شده است، مبانی نظری و آثار آن بر روابط میان بانک‌ها و مشتریان مورد بررسی قرار گیرد. فرض کنید شخصی ضامن شخص دیگری شده است تا بانک به آن شخص تسهیلاتی اعطا کند. دریافت‌کننده تسهیلات، در بازپرداخت اقساط تسهیلات قصور می‌کند و بانک‌ نیز با گذشت چند ماه یا حتی چند سال از قصور بدهکار اصلی، به ضامن رجوع نمی‌کند و حتی به ضامن خبر هم نمی‌دهد که بدهکار اصلی، اقساط خود را نمی‌پردازد.

بعد از گذشت مدت طولانی،‌ بانک نامه‌ای به ضامن می‌نویسد و به او اعلام می‌کند که اولا باید اصل تسهیلات را بازپرداخت کند؛ ثانیا باید سود تسهیلات مزبور را بپردازد و ثالثا جریمه تاخیر (یا وجه التزام تاخیر) ‌را پرداخت کند. ضامن در مقام دفاع عنوان داشته است که پرداخت اصل و سود را قبول دارد و به این تعهد عمل می‌کند؛ اما در رابطه با جریمه تاخیر،‌ از آنجا که بانک به وی اطلاع نداده است که بدهکار اصلی، در بازپرداخت تسهیلات قصور کرده است، نباید او را به خاطر تاخیر مقصر دانست و از وی به خاطر این امر خسارت دریافت کرد.

به عبارت دیگر،‌ اگر بانک از همان ابتدای کار به ضامن اطلاع می‌داد که بدهکار اصلی تعهد خود را انجام نمی‌دهد، ضامن نیز در همان زمان اقدام به بازپرداخت اصل و سود می‌کرد و به این ترتیب، خسارت تاخیری بر عهده وی قرار نمی‌گرفت. حال که بانک در اطلاع‌رسانی به ضامن قصور کرده است، چرا باید ضامن خسارت تاخیر را پرداخت کند. نظریه مشورتی اداره حقوقی در پاسخ به این پرسش می‌گوید، تعهد ضامن، تابع تعهد بدهکار اصلی است و از آنجا که بدهکار اصلی باید جریمه تاخیر را هم بپردازد، بانک نیز چنین تکلیفی بر عهده دارد. از سوی دیگر، اگر در قرارداد شرط نشده باشد که بانک باید در این خصوص به ضامن اطلاع‌رسانی کند، چنین تکلیفی بر عهده بانک نیست و می‌تواند به ضامن اطلاع ندهد که بدهکار اصلی بازپرداخت را انجام نمی‌دهد و در عین حال،‌ از ضامن خسارت تاخیر را دریافت کند.

نظریه فوق،‌ هم از جهت عدالت و انصاف و هم از منظر تکنیک حقوقی قابل انتقاد به نظر می‌رسد و اجرای آن، از جهت عملیاتی نیز مشکلات متعددی را ایجاد خواهد کرد. نخست اینکه از یکسو تکلیف نامتناسب و نامعقولی را بر دوش ضامن می‌گذارد و از سوی دیگر، به بانک اجازه می‌دهد از خلأ موجود و از بی‌عملی خود به نحو غیرعادلانه منتفع شود. نامتناسب بودن و نامعقول بودن این تکلیف از آن رو است که ضامن خبر ندارد بدهکار اصلی در پرداخت تعهدات خود قصور کرده است، اما باید خسارت این قصور را بپردازد. به عبارت دیگر، ضامن مسوول امری قلمداد شده که بر آن کنترلی ندارد و از وقوع آن هم بی‌خبر است. انتفاع غیر‌عادلانه بانک نیز به این دلیل است که بانک می‌تواند به سادگی و با اطلاع‌رسانی به ضامن، باعث شود اصل و سود تسهیلات در موعد معین بازپرداخت شود و خسارت تاخیری بر کسی تحمیل نشود، اما دست روی دست می‌گذارد و به ضامن اطلاع نمی‌دهد و سپس، خسارت تاخیر تادیه را نیز علاوه‌بر اصل و سود از ضامن مطالبه می‌کند. آیا این مصداق دارا شدن غیر‌عادلانه (unjust enrichment) نیست؟‌

عقل سلیم‌ حکم می‌کند این رابطه نابرابر میان بانک و ضامن، منطقی و عادلانه نیست و باید اصلاح شود. دومین نقد وارد بر نظریه اداره حقوقی دادگستری،‌ از ماده 226 قانون مدنی بر می‌آید که مقرر می‌دارد: «در مورد عدم ایفای تعهد از طرف یکی از متعاملین،‌ طرف دیگر نمی‌تواند ادعای خسارت کند مگر اینکه برای ایفای تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفای تعهد، مدتی مقرر نبوده باشد، طرف وقتی می‌تواند ادعای خسارت کند که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت کند که انجام تعهد را مطالبه کرده است.»‌ در فرضی که شخصی ضامن تسهیلات دریافتی ازسوی شخص دیگری می‌شود،‌ موقع انجام تعهد ضامن در هنگام عقد قرارداد مشخص و معلوم نیست که ضامن چه موقع مکلف خواهد شد پرداخت را به جای بدهکار اصلی انجام دهد.

بنابراین لازم است طلبکار،‌ انجام تعهد را از ضامن مطالبه کند تا بتواند خسارت را دریافت کند. مبنای نظر مشورتی اداره حقوقی این است که بانک به‌عنوان طلبکار، از بدهکار اصلی که همان تسهیلات گیرنده است انجام تعهد را مطالبه کرده است و همین مطالبه کفایت می‌کند؛ چراکه ضامن، متعهد است همه بدهی‌های بدهکار اصلی را بپردازد و خسارت تاخیر نیز جزو بدهی‌های بدهکار اصلی است. در نظریه مشورتی اداره حقوقی به این نکته توجه نشده است که ضامن، در فرضی مسوولیت انجام همه تعهدات بدهکار اصلی را بر عهده دارد که همه امتیازات و حقوقی که برای بدهکار اصلی در نظر گرفته شده برای ضامن نیز در نظر گرفته شود. یکی از این حقوق و امتیازات، مشخص بودن زمان انجام تعهد برای بدهکار اصلی است.

از آنجا که بدهکار اصلی در هنگام قرارداد، زمان انجام تعهد خود را به دقت و با جزئیات می‌داند، دریافت خسارت تاخیر از او نیز معقول و منطقی است؛ اما ضامنی که زمان اجرای تعهد خود را به دقت نمی‌داند و به او در این زمینه اطلاع‌رسانی هم نشده است، چرا باید مسوول پرداخت خسارت تاخیر باشد؟‌ به عبارت دیگر، نمی‌توان ضامن را در موقعیتی دشوارتر از موقعیت بدهکار اصلی قرار داد و نظریه مشورتی اداره حقوقی، عملا موجب این می‌شود که ضامن،‌ همان تعهدات بدهکار اصلی را داشته باشد،‌ بدون آنکه امتیازات و حقوق بدهکار اصلی را داشته باشد. در نهایت،‌ پذیرش چنین دیدگاهی در عمل می‌تواند موجب مشکلات بسیار شود. ضامن‌ها باید هر ماه به بانک مراجعه کنند تا دریابند که آیا بدهکار اصلی تعهد خود را ایفا کرده است یا خیر؟‌

و اگر این کار را نکنند ممکن است در آینده مکلف شوند که علاوه‌بر اصل و سود آنچه ضمانت کرده‌اند، خسارت تاخیر را نیز بپردازند. این نکته نیز روشن است که کلیه تسهیلاتی که در زمینه همراه بانک و اینترنت بانک و... وجود دارد، فقط به بدهکار اصلی امکان می‌دهد که وضعیت دریافت اقساط خود را به‌صورت برخط مشاهده کند و ضامن از چنین امکانی محروم است. پس ضامن باید به‌طور فیزیکی به بانک مراجعه کند. حال تصور کنید کلیه ضامن‌های تسهیلات ارائه شده ازسوی شعب بانک‌ها هر ماه به شعب مراجعه کنند و وضعیت پرداخت اقساط را استعلام و برای آن رسید کتبی دریافت کنند. آیا چنین وضعیتی،‌ در عمل به بانک‌ها کمک خواهد کرد و هزینه‌های آنها را کاهش خواهد داد؟‌