با توجه به تبعات زیاد ورشکستگی بانک‌ها بر اقتصاد ضروری است که دولت‌ها تدابیر خاصی را به‌منظور پیشگیری از نکول و ورشکستگی بانک‌ها اتخاذ کنند. بر همین اساس در قوانین کشورها نیز علاوه بر قوانین عام ورشکستگی شرکتی، شرایط ویژه‌ای به‌منظور حل‌وفصل مسائل مربوط به ورشکستگی بانک‌ها در نظر گرفته‌شده است. عدم انسجام، نواقص متعدد و فقدان منطقی یکپارچه به‌عنوان پشتوانه نظری قوانین موجود کشور، تدوین یک قانون جامع در این حوزه را ضروری ساخته است.

به‌طور خاص یکی از مشکلات کنونی کشور عدم تعریف دقیق مفهوم ورشکستگی در قانون تجارت است که عملا بانک مرکزی و دستگاه قضایی را در تعیین مصادیق ورشکستگی دچار ابهام کرده است. ضروری است قوانین حوزه پولی و بانکی کشور بتوانند با توجه به تمایزات بانک‌ها و موسسات اعتباری تعریف متناسبی از ورشکستگی را برای این گروه از موسسات ارائه کنند.

ضمن آنکه ازآنجا‌که سقوط هر یک بانک‌ها می‌تواند منجر به ایجاد ریسک‌های سیستمی را در کل نظام مالی فراهم آورد، ضروری است تدابیر و مقررات ویژه‌ای به‌منظور بازسازی موسسات مالی در معرض خطر یا مدیریت فرآیند انحلال آنها در نظام بانکی کشور اتخاذ شود. هدف‌گذاری بسیاری از این مقررات نه‌تنها به زمان ورشکستگی، بلکه به مراحل پیش از آن و حتی دوران فعالیت معمولی بانک‌ها است که بدون وجود آنها بخش بانکی کشور همواره در معرض آسیب‌های جدی ناشی از شوک‌های مالی قرار دارد. بر اساس چارچوب کنونی قانونی ورشکستگی موسسات مالی در کشور، فعالیت بانک‌ها از یکسو تابع مواد مرتبط قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ بوده و از سوی دیگر تحت الزامات قوانین حوزه بانکی، به‌طور مشخص قانون پولی و بانکی و همچنین تحت نظارت بانک مرکزی به‌عنوان تنظیم‌گر بخش بانکی کشور است. این ساختار حقوقی در مقوله ورشکستگی دو چالش عمده را برای بخش بانکی به همراه داشته است. چالش اول عدم تعریف مفهوم ورشکستگی است که از ابهام موجود در عبارت «توقف در پرداخت دیون» در متن قانون تجارت نشأت می‌گیرد. قانون‌گذار با ذکر عبارت فوق تصریح نکرده که آیا منظور از توقف در پرداخت دیون، شامل نکول ناشی از کمبود موقت نقدینگی نیز هست یا صرفا به تراز منفی دارایی‌ها در برابر تعهدات اشاره دارد.

چالش دوم اینکه حتی درصورتی‌که عبارت «توقف» در قانون تجارت به‌دقت تفسیر شود، این تفسیر به دلیل تفاوت‌های ماهوی بانک از سایر بنگاه‌ها، لزوما نمی‌تواند مبنای مناسبی برای تعریف ورشکستگی در موسسات مالی به‌حساب آید. از این حیث یکی از ملزومات کلیدی در تصویب قانون ورشکستگی، ارائه تعریف دقیقی از این مفهوم است. اگرچه پیشنهاد چنین تعریفی از حوزه این نوشتار خارج است، اما در فرآیند تدوین آن، رعایت نکاتی که در ادامه به آن اشاره می‌شود، ضروری به نظر می‌رسد. ازآنجاکه بانک‌ها به دلیل تبادلات بالای نقدینگی، خاصیت نقدشوندگی سپرده‌ها، ارائه خدمات تامین نقدینگی ازجمله گشایش خطوط اعتباری و همچنین ارتباطات بین‌بانکی ممکن است در بازه‌های زمانی کوتاه با مشکل نقدینگی مواجه شوند، کمبود نقدینگی و نکول در برابر برخی تعهدات به‌هیچ‌وجه نمی‌تواند مبنای مناسبی برای تعریف ورشکستگی این‌گونه موسسات باشد.

مبنا قرار دادن چنین تعریفی در قانون می‌تواند منجر به ورشکستگی تعداد زیادی از موسسات مالی دارای تراز مثبت شود که به دلیل ذات فعالیت‌های مالی در برهه‌هایی با شوک نقدینگی مواجه شده‌اند. ازاین‌رو هر تعریفی از ورشکستگی باید بر مبنای منفی شدن خالص دارایی‌ها یا کسری نقدینگی در بلندمدت باشد. مصادیق کسری نقدینگی و طول دوره آن باید در قانون تدقیق شود. بر این اساس و با توجه به چالش‌های پیش روی بخش بانکی کشور، تبیین نظام ورشکستگی بانک‌ها و موسسات مالی یکی از ضرورت‌های عاجل این بخش به شمار می‌رود که متاسفانه در سال‌های اخیر مورد بی‌توجهی نهادهای قانون‌گذار قرار گرفته است. به نظر می‌رسد طرح پیشنهادی مجلس تا حدودی توانسته است این نقیصه را مورد توجه قرار دهد.

اگرچه نمی‌توان ادعا کرد که طرح پیشنهادی که هم‌اکنون در کمیسیون اقتصادی مجلس در حال بررسی است به‌طور کامل ابعاد حقوقی این مساله را پوشش می‌دهد، اما در فضای شکننده کنونی راهکاری عاجل به‌منظور تقویت پشتوانه‌های حقوقی کشور به‌منظور بهبود فضای بانکداری کشور به شمار می‌رود. به نظر می‌رسد تعویق این اصلاحات تا زمانی نامعلوم آن‌هم در شرایط بحرانی کنونی ممکن است کشور را در صورت بروز ورشکستگی بانکی با یک بحران بانکی سیستمی مواجه سازد. یکی از ابعاد قابل‌توجه در طرح پیشنهادی تمهید زیرساخت‌های حقوقی لازم به‌منظور شناسایی بانک‌های در آستانه ورشکستگی و امکان مداخله بانک مرکزی در قالب فرآیند حل‌وفصل آنها است.

با توجه به هزینه بالای ورشکستگی بانک‌ها که به‌ویژه در قالب آثار خارجی آن بر اقتصاد بروز می‌یابد، حفظ و احیای بانک‌های در آستانه ورشکستگی یکی از ابعاد کلیدی مداخلات دولت در بخش بانکی به شمار می‌رود. ازآنجاکه لازمه آگاهی از قرار گرفتن بانک در آستانه ورشکستگی آگاهی دقیق و مداوم بانک مرکزی از وضعیت ترازنامه بانک‌ها و میزان ریسک آنها است، در طرح حاضر اختیارات لازم به‌منظور کنترل شاخص‌های پایداری مالی بانک‌ها و موسسات اعتباری در اختیار بانک مرکزی قرار گرفته است و مسوولیت آن نیز به‌صراحت بر عهده این نهاد قرار داده است.